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Noel Baratieri

A representação judicial ou extrajudicial de agente público – Coluna do Noel Baratieri

Os agentes públicos são obrigados a praticar nos processos licitatórios diversos atos administrativos. No âmbito da Federação brasileira são executadas, diariamente, inúmeras ações administrativas visando a concretização de processos de contratação. Não há como a autoridade superior competente deixar, por exemplo, de exercer as competências legais que lhe são atribuídas. O exercício delas é condição indispensável para que o ente estatal cumpra a sua missão constitucional.

Assim, aqueles agentes participam de procedimentos relacionados às licitações e aos contratos. Porém, quando eram acionados nas esferas administrativa, controladora ou judicial, em função de atos executados em nome do ente estatal, ficavam dependentes da contratação de advogados particulares para realizar a sua defesa.

A situação era mais complicada quando os atos administrativos praticados observaram a orientação constante em parecer jurídico proferido pelo órgão de assessoramento e consultoria do ente estatal. Isso causava revolta naqueles agentes públicos, uma vez que, ainda que tivessem seguido as orientações jurídicas recebidas da advocacia pública, eram obrigados a buscar defesa particular, caso tivessem os seus atos questionados. Isso gerou na administração pública o “apagão das canetas”, materializado pela “inação”, “medo” e “paralisia decisória” de agentes públicos – esse fenômeno foi brilhantemente tratado por Rodrigo Valgas na sua obra “Direito Administrativo do Medo”.

Essa situação de profunda injustiça mereceu atenção especial do legislador nacional. Foi instituído o art. 10 da Lei Federal n. 14.133, de 2021, no qual foi fixado que os agentes públicos que praticarem atos administrativos em procedimentos licitatórios, conforme as orientações assinaladas em parecer de órgão de consultoria e assessoramento jurídico, terão direito subjetivo à representação judicial ou extrajudicial da advocacia pública do ente estatal, caso os seus atos sejam questionados. Há exceção quando os atos praticados configurarem ilícitos dolosos. Nessa hipótese, a defesa pela advocacia pública será vedada.

Essa inovação legislativa foi atacada no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 6.915 pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (ANAPE). Para a associação, a União não pode estabelecer atribuições aos órgãos da advocacia pública e municipal, sob pena de ofensa ao pacto federativo. Respeita-se a posição da ANAPE, porém, não se deslumbra a inconstitucionalidade formal apontada.

A norma é fundamentada no art. 132 da Constituição Federal. O dispositivo legal visa apenas dispor de forma homogênea na Federação acerca do cumprimento dos princípios constitucionais da eficiência e da ampla defesa dos agentes públicos. Por isso, espera-se que o STF mantenha no ordenamento jurídico nacional essa decisiva inovação legislativa que visa conferir segurança jurídica para os agentes públicos poderem executar as suas elevadas missões no âmbito das contratações públicas.